LEY S.A.S, UN TRANSPLANTE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
"No basta dar pasos
Que puedan conducir hasta
La meta; sino que cada paso sea
una meta, sin dejar de ser un paso"
ECKERMAN, JOHANN PETER
INTRODUCCIÓN:
Los transplantes en derecho constituyen una forma de actualización legislativa. Dicha actualización se torna necesaria en nuestra actual sociedad globalizada y neoestructural. La sociedad es dinámica, cambiante y así mismo deben ser las instituciones que la rigen. La nueva ley S.A.S constituye clara muestra del compromiso colombiano de mantenerse a la vanguardia frente a las diversas legislaciones mundiales. muy a pesar de ser una figurada influenciada principalmente de la “Société par Actions Simplifiée” S.A.S. francesa, nuestra Ley S.A.S. constituye el nuevo acierto del legislador en materia societaria.
ABSTRACT:
The transplants in right constitute a form of legislative update. This update becomes necessary in our present globalised and neostructural society. The society is dynamic, changing and also they must be the institutions govern that it. New law S.A.S constitutes clear sample of the Colombian commitment to stay to the vanguard against the diverse world-wide legislations. Despite one appeared influenced mainly of the “Société par Actions Simplifiée” is, constitutes the new success of the legislator in club matter.
WORD KEYS:
Sociedad por acciones simplificada – globalización – dinamismo legislativo – derecho comparado – transplantes legales contemporáneos – Colombia – Francia – Alemania – España - sociedades cerradas - comercio internacional – modernización legislativa – ley 1258 de 2008 – legislación comercial -
Sociedad por acciones simplificada – globalización – dinamismo legislativo – derecho comparado – transplantes legales contemporáneos – Colombia – Francia – Alemania – España - sociedades cerradas - comercio internacional – modernización legislativa – ley 1258 de 2008 – legislación comercial -
Hace 19 años Colombia se comprometió a impulsar la integración latinoamericana desde una óptica no solo social, sino cultural, legal y comercial. Dejó atrás el modelo Estatal-Social-Cerrado y se constituye en un Estado Social de Derecho que por mandato constitucional iniciaba una apertura que le entregó dinamismo en virtud de las exigencias de un mundo que cada día se globaliza más. No obstante las críticas originadas en virtud de la apertura económica, a la cual le fue atribuida la recesión económica que afronto el país para 1996 [2], dicha apertura sería una medida necesaria para el progreso de la nación pues abrió nuestras fronteras a mercados internacionales, que estaban deseosos de iniciar pactos comerciales con Colombia.
¿Qué tan preparado estaba nuestro país para abrir sus puertas al mercado internacional?; con seguridad era la pregunta que rodeaba las mentes colombianas que indagaban sobre la competitividad de nuestras empresas frente a los emporios económicos de países como Estados Unidos, Francia, Brasil y por supuesto la nación del sol, China.
¿A que se debía tal temor? La respuesta es sencilla: para que un Estado pueda competir en un mundo globalizado se requieren instituciones y normas que permitan estándares de competitividad; se requiere de agilidad comercial, de una sociedad preparada y consciente de la necesidad del cambio y de los riesgos de este.
¿Qué tan preparado estaba nuestro país para abrir sus puertas al mercado internacional?; con seguridad era la pregunta que rodeaba las mentes colombianas que indagaban sobre la competitividad de nuestras empresas frente a los emporios económicos de países como Estados Unidos, Francia, Brasil y por supuesto la nación del sol, China.
¿A que se debía tal temor? La respuesta es sencilla: para que un Estado pueda competir en un mundo globalizado se requieren instituciones y normas que permitan estándares de competitividad; se requiere de agilidad comercial, de una sociedad preparada y consciente de la necesidad del cambio y de los riesgos de este.
Hoy día la integración latinoamericana es un hecho. Avanzamos de una apertura económica precaria a una de instituciones modernas, de leyes flexibles y de incentivos comerciales que facilitan dicha integración. Los países de la región han cumplido un activo proceso de liberación del comercio y de modernización de sus instituciones económicas, iniciando una serie de tratados bilaterales y multilaterales entre países con el fin de incentivar el intercambio económico, a demás de un comercio en lo posible igualitario. Con tal propósito los esfuerzos deben estar dirigidos a facilitar el comercio mediante el ajuste de las normas jurídicas, de modo que pueda atenuarse la cultura paternalista local, en la que prevalecen las formalidades legales, esta debería constituir una prioridad para los países del área[3] es acertado entonces renovar constantemente las normas que regulan la materia para estar siempre a la vanguardia frente a legislaciones mas avanzadas que la nuestra.
La “globalización” es un fenómeno innegable para cualquier estado. Pero mas innegable es la necesidad de adaptarse a las tendencias actuales de un mundo que mas que global adquiere un flujo Neoestructuralista[4], adquiriendo, como afirma Reyes Villamizar, una legislación homogénea por medio del importe de instituciones jurídicas que han tenido éxito en otros países.
No es un secreto que la legislación colombiana es un importe de legislaciones extranjeras, nada más que el código civil tiene su origen en el código napoleónico que fue modificado para Chile por el ilustre Andrés Bello y luego adoptado como propio por la legislación Colombia[5]. Sin embargo nos es imposible afirmar que los transplantes en derecho son negativos para una sociedad, debido a que cuando un país se rezaga e individualiza su legislación, lo único que logra es perder competitividad frente a países que actualizan constantemente sus normas con innovadoras legislaciones que facilitan el tráfico comercial, los transplantes legales logran homogenización de la legislación y generan mayor credibilidad al sistema comercial del país que asimilo el cambio.
Sin embargo, tal como afirma Reyes Villamizar, el indispensable proceso de adaptación abarca la búsqueda de un lenguaje común, que permita comprender de modo adecuado los puntos de contacto que suelen existir entre instituciones legales heterogéneas. Las dificultades que se originan en la traducción de términos legales suelen resolverse por medio del empleo de los denominados “equivalentes funcionales”, vale decir, la utilización de conceptos, que superan la simple búsqueda de significados literales, para desentrañar el verdadero sentido dentro del contexto geográfico y cultural en que las palabras y expresiones serán empleadas[6]. De acuerdo a lo anterior, cuando los transplantes en derecho se hacen necesarios deben ejecutarse con mucho cuidado, siempre teniendo en cuenta la finalidad de la norma y la adecuación de la terminología utilizada. La no adecuación del texto transplantado generaría con seguridad un aire de ambigüedad legislativa y muy seguramente contradictoria que no hace parte del objetivo anhelado, tomar una institución extranjera y adaptarla para su eficaz ejecución en la legislación adoptante.
Las aseveraciones anteriores tienen una finalidad particular que tubo origen con la ley 1258 del 5 de diciembre del 2008, ley S.A.S[7]., norma que se convierte en la legislación de sociedades mas avanzada del continente pues solo chile tiene una similar y las leyes afines operan en mercados como los de Estados Unidos, Francia, Reino Unido Japón y Singapur. Definitivamente la ley S.A.S es una legislación mundial para hacer negocios con el mundo.
No obstante, como ya es notorio, la finalidad de este escrito no esta orientada a analizar lo que es y lo que no es la S.A .S., más allá de lo anterior lo que se pretende es presentar la necesidad social-legal-estatal, de estar a la vanguardia legislativa. Esto se logra mediante la investigación, la creación de nuevos conocimientos científicos aplicables al diario vivir social, o por el contrario, mediante la adaptación de investigaciones científicas ejecutadas por otros a nuestra sociedad. Ya es claro que la S.A .S es un transplante de derecho privado contemporáneo, pero cabe preguntarse ¿que es? y ¿de donde fue transferida tal institución?
Varios países de Europa continental han avanzado hacia esquemas asociativos de mayor disponibilidad, con el fin de ponerse a tono con las orientaciones contemporáneas. Estas reformas se han dirigido, de modo esencial, a modificar la inflexibilidad de los tipos societarios cerrados[9], de modo de atraer la formalización de nuevas empresas y favorecer la actividad económica[10].
El tipo societario que analizamos proviene básicamente de tres legislaciones europeas. Cabe aclarar que estas legislaciones no establecieron la denominada sociedad por acciones simplificadas, mas bien desarrollaron tipos societarios de cualidades similares a nuestra actual S.A.S. Es decir flexibles y dinámicos. La sociedad alemana es una muestra de estas, pues en 1994 implemento la denominada “Ley de sociedades por acciones de pequeñas dimensiones y de desregulación de los derechos de accionistas”[11] este tipo societario aunque mas orientada hacia la sociedad de responsabilidad limitada, se caracteriza pues libera la estructura administrativa de la dirección de la junta de accionistas, evidencia la posibilidad de constitución de sociedad con solo un socio y Simplifica la forma en que se regulan las normas de convocatoria a asamblea.
En España, para el año 2003 se expidió la ley 7 sobre “sociedades de Nueva Empresa”. Se trata de compañías de responsabilidad limitada sometidas a requisitos menos exigentes de los que existían para esa forma asociativa. No obstante la legislación española ya había sufrido una importante modificación a su régimen societario en el año de 1995. De las ventajas resaltables del tipo societario español se encuentra la posibilidad de constitución unipersonal y por medio de Documento Único Electrónico, la supresión del libro de registro de socios, la simplificación de los órganos de dirección y gestión, y la posibilidad de objeto genérico.
Finalmente tenemos la influencia francesa que desarrollo el tipo societario S.A.S[12] y que constituye el principal referente normativo internacional de la ley 1258 del 2008. Nuestro nuevo tipo societario es un transplante de esta subespecie asociativa, creada mediante ley del 3 de enero de 1994 y modificada más adelante en 1999 y 2001. La finalidad de esta norma fue la potencialización del mercado francés por medio del incentivo a las empresas de abrir sus mercados en los países que conforman la unión europea. Todo con base en la libertad de tráfico comercial que existe entre estos estados en virtud de los tratados ejecutados. La S.A .S francesa. Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan y a falta de regulación se rigen por la normatividad sobre sociedades anónimas. El tipo societario francés al igual que el nuestro permite la constitución de sociedades con solo un miembro lo que facilita la estructuración de emporios económicos y coaliciones empresariales, pues al igual que la empresa matriz, las sociedades filiales podrán estar conformadas por un único socio, lo que facilita ampliamente las operaciones mercantiles.[13]
La legislación colombiana emprendió un proceso de modernización societaria desde la promulgación de la ley 222 de 1995. Por medio de la cual se permitía la estructuración de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada[14], mas tarde en virtud de la ley 1014 del 2006, ley de emprendimiento, que pretendió incentivar la creación de la pequeña y mediana empresa que en el país dio origen a la sociedad unipersonal. Todos estos pasos hasta hoy han permitido el cambio de un paradigma de rigidez a uno de flexibilidad y dinamismo comercial que se traían desde que el ilustre Camilo Pinzón ideo la parte societaria de nuestro Código de Comercio.
Hoy por hoy la ley 1258 nos ubica en la punta de la flecha en cuanto al tema societario. Ratifica el compromiso Estatal de hacer frente a los nuevos mercados globales y le da herramientas de acción y trabajo a nuestros empresarios. Así entonces, podemos afirmar que "no basta dar pasos que puedan conducir hasta la meta sino que cada paso sea una meta, sin dejar de ser un paso", la ley 1258 se constituye como un nuevo paso y meta en nuestra legislación comercial colombiana.
BIBLIOGRAFIA.
- Gómez, Gonzalo, Las estructuras patrimoniales de las empresas familiares: un problema ético o una oportunidad para el país
- Corredor Jesús, Orlando, S.A.S., reto empresarial http://www.larepublica.com.co//archivos/OPINION/2009-01-09/sas-reto-empresarial_63154.php
- Reyes Villamizar, Francisco,
- Echeverry Garzón, Juan Carlos, La recesión actual en Colombia: Flujos, balances y política anticíclica
- Reyes Villamizar, Francisco, SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS,
[1] Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena,
[2] La resección económica que vivió Colombia posterior al periodo de 1996-1999 tuvo origen en las decisiones que tomaron los colombianos, tanto el Gobierno como el sector privado, desde principios de la década, y en el tipo de política anticíclica adoptada para enfrentar la coyuntura de 1996 y 1997.
[3] Según FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, en América se a extendido la practica de establecer formalidades excesivas en los contratos sociales, evadiendo la flexibilidad que requiere el ámbito comercial para funcionar de forma adecuada.
[4] El neoestructuralismo es una de las consecuencias del fenómeno globalización. Busca crear una estructura universal que gira en torno a la economía pero que no se define por esta. Se considera que la globalización es una etapa superada dando paso al neoestructuralismo que pretende una conciliación entre los sectores menos favorecidos con los que manejan el capital.
[5] El código civil colombiano es una de las tantas muestras de importes legislativos que a adoptado Colombia para su legislación. El mismo código contencioso administrativo procede de una idea francesa, así también instituciones procesales como la acción de nulidad simple que constituye un importe legislativo de la acción de plena jurisdicción de origen francés. No es un secreto que las legislaciones de América han adoptado en mayor parte el sistema romano-germánico y en otra el sistema anglosajón “common law”. Sin embargo estas instituciones han sufrido mutaciones plenamente validas con el fin de adaptarlas y asimilarlas a la realidad de cada país.
[6] Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario en Estados Unidos, Introducción Comparada, 3ra edición, Bogotá, Ed. Legis, 2006.
[7] Sociedad por acciones simplificadas, sancionada por la ley 1258 del 5 de diciembre del 2008. regula un nuevo tipo de sociedad que se caracteriza pues el referido estatuto representa, sin duda, la mayor innovación en el Derecho Societario en los últimos treinta años. En efecto, el alcance de las innovaciones introducidas por la nueva normativa, da lugar a una revolución normativa cuyas implicaciones tienen gran relevancia para el Derecho Privado nacional, en su proyección interna como externa.
[8] afirmación hecha durante la primera jornada de derecho comercial realizada el 29 y 30 de abril del 2009 en los auditorios de la universidad de Cartagena, durante su conferencia denominada “10 mentiras sobre las S.A.S”.
[9] Son aquellas en las cuales los accionistas responden a un mismo interés o hasta pueden ser familiares entre sí, de modo tal que es casi imposible que algún extraño al grupo familiar ingrese a la sociedad.
[10] Parafraseando a Francisco Reyes Villamizar cuando cita a McCahery por afirmar lo siguiente; “en la medida en que el crecimiento del empleo y la posibilidad de innovación dependen en muchos países del desarrollo de sociedades cerradas, resulta crucial proveer un entorno legal que facilite la creación de nuevas empresas y que estimule su financiación mediante inversiones de capital privado”
[11] “Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts”
[12] Société par Actions Simplifiée
[13] Un claro ejemplo de la operancia de S.A.S en Francia es la conocida empresa Airbus S.A.S. más conocida como Airbus simplemente, es una gran empresa paneuropea aeronáutica y aeroespacial. Fue creada en 2001 en Toulouse, Francia, como una S.A.S (Sociedad por Acciones Simplificada, del francés: Société par Actions Simplifiée). Anteriormente había sido un consorcio denominado Airbus Industries, que no se encargaba del proceso de fabricación de los aviones, sino simplemente de coordinar el proceso de diseño y venta.
[14] La empresa unipersonal es una persona jurídica mediante la cual una persona natural o jurídica (comerciante), que en este caso se denomina empresario, destina parte de sus activos para la realización de una o varias actividades mercantiles.
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