“Si el estado aceptara combatir la delincuencia
fundando en la comisión de delitos por parte
de los encargados de luchar contra los mismos
y sus autores, llegaría a un momento en que no
habría diferencia entre los delincuentes, pues
unos (los funcionarios violadores de la ley) perseguirían
a otros (los acusados), esto es, sería un circulo
vicioso, pues, a su vez, habría que perseguir a los
originales perseguidores para imponerles una pena.
Y con ello la delincuencia extiende su campo de acción
al desaparecer los “buenos” para aumentar los “malos”
fundando en la comisión de delitos por parte
de los encargados de luchar contra los mismos
y sus autores, llegaría a un momento en que no
habría diferencia entre los delincuentes, pues
unos (los funcionarios violadores de la ley) perseguirían
a otros (los acusados), esto es, sería un circulo
vicioso, pues, a su vez, habría que perseguir a los
originales perseguidores para imponerles una pena.
Y con ello la delincuencia extiende su campo de acción
al desaparecer los “buenos” para aumentar los “malos”
JORGE SAVALA BAQUERIZO
A fin de establecer una base rectora y orientadora de la forma en que se debe conducir el debate adversarial el Sistema Penal Acusatorio estatuyó una serie de principios[2] protectores de preceptos fundamentales y de consignas sustanciales que rigen no solo para el Proceso Judicial Colombiano sino, también, para todas aquellas actuaciones que en su transcurso se generen. La finalidad de estas premisas radica en determinar el buen ejercicio del derecho fundamental a la defensa técnica y material en un Estado Social de Derecho.
Dichos principios representan unas cargas y prerrogativas a favor de las partes que tienen como finalidad materializar el respeto estatal por los derechos fundamentales de las personas y por los mismos fines que para éste se propusieron en la carta constitucional.
Un Estado que consagra la seguridad jurídica y el debido proceso en su constitución no puede valerse de medios ilegales e ilegítimos para condenar a las personas que se encuentran sometidas a sus regímenes. Recordemos que la piedra angular cualquier proceso judicial radica en demostrar un hecho o serie de estos que tienen relevancia o trascendencia legal.
El fin del proceso es conseguir una verdad; la verdad en torno al hecho jurídicamente relevante. Ello sólo se logra por medio del debate procesal alrededor de las pruebas allegadas o solicitadas por las partes. Es dable afirmar que la prueba como institución procesal es la piedra angular sobre la cual gira el proceso pues por medio de esta el juez adquirirá un grado de certeza en cuanto al hecho litigioso, entregándole una base y una razón para fallar a favor o en contra de cualquiera de las partes.
En nuestro ordenamiento legal está consagrada la libertad probatoria; prerrogativa que confiere a cualquiera de las partes la potestad de decidir desde su perspectiva cual es la mejor forma de probar lo que cada parte procesal le es conveniente a sus pretensiones.
Al juez le corresponde la ardua tarea de aplicar a las pruebas los principios de necesidad, racionalidad, razonalidad y pertinencia para así ejecutar bajo las reglas de la sana crítica una interpretación correcta de los medios de prueba allegados al expediente.
Así mismo, el ordenamiento jurídico estatuyó para cierto tipo de procesos la obligación de ejercer un control más riguroso en razón a la directa relación que existe entre el proceso, sus resultas, y la posible afectación de derechos fundamentales de las partes; ello, atendiendo a la situación de inferioridad en que se encuentra un particular cuando actúa como contraparte del Estado; esto es, en el proceso judicial penal y en nuestro reciente Sistema Penal Acusatorio.
La prueba ilícita es quizá uno de los ejemplos que retoman estas dos situaciones: (i) inferioridad de la parte ante el poder probatorio del aparato estatal como (ii) la resulta de violación de derechos fundamentales. Es por esta razón que la misma Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia[3], a señalado que toda prueba obtenida con violación del principio de legalidad, o de derechos fundamentales, se refutará nula de pleno derecho y, en consecuencia, deberá ser excluida del proceso.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-159 de 2002 realizó un estudio de derecho comparado en torno al tratamiento de la prueba ilegal donde encontramos la tradición anglosajona- en dicha tradición existe una regla general de exclusión de la prueba ilícita con dos tendencias: la Estadounidense y la Inglesa.
La primera tendencia que es aplicada en Estados Unidos y en ella se establece la imperatividad en cuanto a la regla de exclusión de la prueba ilícita; es decir, no hay margen de discrecionalidad para el juez. La segunda tendencia es aquella que prevalece en Inglaterra donde el juez cuenta con discrecionalidad para sopesar la prueba y aplicar factores de ponderación.
La primera tendencia que es aplicada en Estados Unidos y en ella se establece la imperatividad en cuanto a la regla de exclusión de la prueba ilícita; es decir, no hay margen de discrecionalidad para el juez. La segunda tendencia es aquella que prevalece en Inglaterra donde el juez cuenta con discrecionalidad para sopesar la prueba y aplicar factores de ponderación.
En la tradición Romana, ejemplificable en Francia e Italia, la legislación establece un rígido sistema de nulidades sustanciales y procedimientos que exigen una debida fundamentación del juez al aplicarlas. Finalmente, en la tradición Germana no existe ni regla general de exclusión ni un sistema de nulidades, sino un sistema en el que el juez tiene el poder para determinar en cada caso cuando una prueba obtenida con violación de los derechos debe desestimarse aplicando un método de ponderación de factores múltiples jurídicamente relevantes[4]
En nuestro país nos hemos orientado hacia un sistema de regla general de exclusión tal como explica la Corte Suprema de Justicia: “(...) en nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho sin que al respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado, ni sin que se pueda alegar como excepción, la prevalencia del interés general, puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del interese general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales””[5]
No obstante el análisis hecho por la Corte Suprema de Justicia en torno al sistema que debe prevalecer en Colombia en cuanto a la exclusión y potestad del juez ante la prueba ilícita; el verdadero debate en torno a dicha prueba fue dado en la sentencia SU-159 del 2002 en donde la Corte Constitucional reafirmo que, en virtud del precepto contenido en el articulo 29 de la Constitución de 1991, se acoge para nuestro ordenamiento la tendencia norteamericana[6]; tendencia media entre la propuesta de Inglaterra y Alemania pues reafirma la regla general de exclusión de la prueba ilícita y sus derivadas pero establece unas excepciones taxativas.
Las tres excepciones a la regla general de exclusión (artículo 23 del CPPC) contempladas y aplicadas en nuestro ordenamiento legal fungen con base en el precepto del artículo 455 del Código de Procedimiento Penal Colombiano; artículo del cual se infiere que “para los efectos del articulo 23 se debe considerar, al respecto, los siguientes criterios: (i) el vinculo atenuado, (ii) la fuente independiente, (iii) el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.
No obstante lo explicado en el párrafo anterior y en virtud de la base norteamericana de nuestro sistema probatorio, aplicable al Sistema Penal Acusatorio sobre la regla general de exclusión, la doctrina colombiana contempla tres hipótesis de exclusión probatoria por ilícita que se sintetizan a continuación: (i) toda prueba violatoria de garantías fundamentales del proceso es nula y debe excluirse; (ii) toda prueba derivada (nexo causal) de una prueba ilícita es nula y debe excluirse, y; (iii) toda prueba cuya existencia solo pueda explicarse por medio de una prueba ilícita es también ilícita y debe excluirse.
Luego entonces, para este escrito es relevante analizar de manera sucinta las tres excepciones contenidas en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal Colombiano y desarrolladas por la Corte Constitucional Colombiana así:
La primera de ellas es la fuente independiente. Dicha excepción se constituye cuando a pesar de que la prueba derivada proviene de prueba ilícita se puede llegar a esta por medios probatorios legales; para esta se hace necesaria la independencia de la prueba derivada que genera el rompimiento del nexo causal logrando así la etiqueta de independiente para la prueba ante la primera considerada como ilícita.
La siguiente excepción consagra el vínculo atenuado que es explicada por la doctrina en el siguiente sentido: “si el vinculo o nexo causal entre la prueba ilícita y entre la prueba que de ella se deriva se presenta de forma atenuada, se acepta que esta ultima es independiente y licita”[7]; luego entonces, aún cuando una prueba es considerada como ilícita por cualquiera de las tres causales mencionadas, puede ocurrir que dicha prueba haya tenido derivaciones en actos posteriores y el juez pueda contemplar la posibilidad de que entre la prueba ilícita y la derivada posterior existe un vinculo muy tenue en la medida que se ha diluido o eliminado por falta de inmediación entre la prueba ilícita y los últimos actos.
Finalmente la tesis del descubrimiento inevitable la cual hace referencia a que aún cuando exista una prueba ilícita de la cual se deriva directamente una prueba posterior y, además, se prueba en el proceso que de forma inevitablemente, por medios probatorios lícitos que se ejecutaban en ese mismo instante, se habría llegado de forma indefectible a la prueba derivada, se entenderá que dicha prueba es licita por descubrimiento inevitable.
Así las cosas, de no estar inmersa en alguna de las causales antes mencionadas se genera para "la prueba ilícita" la sanción contemplada en el artículo 29 Constitucional: nulidad de pleno y, en consecuencia, se dará la exclusión procesal de la misma.
Dicha exclusión tiene un significado trascendental pues excluye la prueba del proceso; es decir, ésta no puede hacer parte ni de la acusación ni de la sentencia. Su exclusión efectiva del expediente es la garantía del efecto de nulidad de pleno derecho.
En conclusión, es importante resaltar que en el proceso penal, donde una de las partes procesales es el Estado y la otra un ciudadano (evidente situación de desventaja e inferioridad), la prueba ilícita y la sanción de exclusión que sobre esta pesa funge como un límite al poder del Ente Estatal, pues como dijimos al inicio de este ensayo, si el Estado aceptara combatir la delincuencia fundando sus investigaciones en la comisión de delitos por parte de los encargados de luchar contra los mismos y sus autores, se llegaría a un punto donde sería imposible diferenciar quién es delincuente y quién no pues unos (los funcionarios violadores de la ley) perseguirían a otros (los acusados), esto es, sería un circulo vicioso, pues, a su vez, habría que perseguir a lo originales perseguidores para imponerles una pena (Savala, jorge); luego entonces, resulta claro que la sanción de prueba ilícita, en última instancia, busca la protección de las personas ante la desmedida acción y poderío Estatal.
BIBLIOGRAFIA
- REFLEXIONES EN TORNO AL TRATAMIENTO DE
- MODULO IV PARA DEFENSORES PÚBLICOS,
- IDEAS DE APROXIMACION A
- ENSAYO:
- TEXTO SOBRE TERECHO PROBATORIO EN COLOMBIA,
[1] Ensayo realizado para la asignatura Derecho Probatorio de la Universidad de Cartagena por CRISTIAN CAMILO GONZÁLEZ PINEDA.
[2] Entre los principios que podríamos destacar como relevantes frente al tema probatorio tenemos: el de presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, el principio de legalidad, el principio de libertad probatoria, el principio de contradicción, el principio de inmediación, el de concentración y el principio de doble instancia. Estos principios atienden al derecho penal probatorio en el sistema adversarial oral.
[3] SU-159 de 2002, Mp Manuel Jose Cepeda Espinosa; C- 822 de 2005, entre otras.
[4] Tomado del modulo de pruebas para servidores públicos de la sección de análisis de la sentencia corte constitucional SU-159 del 2002
[5] Corte Suprema de Justicia Colombiana. Sala de Casación Penal, Sentencia julio de 2004 M agistrado Ponente Dr. Hernan Galán Castellanos
[6] Esta doctrina es la que se ha incorporado al procedimiento penal colombiano, y tiene su origen en la jurisprudencia constitucional norteamericana de la primera mitad del siglo XX. Se denomino la doctrina del árbol de los frutos ponzoñosos o del árbol envenenado. Enuncia que la ilicitud de la prueba trasciende a las pruebas obtenidas o derivadas de aquella.
[7] Tomado del modulo de prueba para defensores publicos
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